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知识产权权能分析 ——以霍菲尔德基本法律概念分析方法为工具
作者:冯刚  发布时间:2019-01-11 11:38:01 打印 字号: | |
  本文从认识论的角度,用霍菲尔德理论体系对知识产权的权利内容加以分析,用一种新的视角解释和阐述知识产权。

一、霍菲尔德基础法律概念理论概述

霍菲尔德在其短暂的一生中一共发表了八篇文章,其论著一以贯之,是法律思想史上的一座里程碑。霍菲尔德是分析法学派的重要代表人物之一,他在代表作《在司法推理中应用的基本法律概念》一文中,阐述了法律关系中的“最小公分母(lowest common denominators)”,将权利(right)进一步分为包括相关关系和相反关系的两个方阵,具体而言,包括狭义的权利(claim)、特权(privilege)、权力(power)、豁免权(immunity),以及对应的义务(duty)、无权利(no-right)、责任(liability)和无能力(disability)。在霍菲尔德看来,实质上,两个方阵并不是处于同一层次的法律概念,具体而言,“狭义权利”与“特权”及其相对的“义务”与“无权利”是属于第一层次的范畴,其更多是属于一种意志与行动自由的内容;而第二个方阵中的“权力”“豁免”及其相对的“责任”与“无能力”则属于第二层次的范畴,更多依赖于第一层次的行为与自由而产生,是对第一层次意义上“权利”基础上形成的“法律关系”的考察。其实在霍菲尔德之前,英国的奥斯丁、边沁与德国的温德夏特等法学家,就权利的基本类型已经进行了探索。霍菲尔德权利分析框架中的几种权利类型都已经在前人的论述中进行了讨论,但是却一直缺乏一种明晰的、有实践指导意义的分析方法,将这些类型整合起来,梳理其中的内在关联性(尤其是法律相对关系)。霍菲尔德权利框架的一大优势在于,其以法律实务者熟悉并经常使用的术语,在进一步明确其含义的基础上阐明其基本含义与关联关系,具有普遍的现实意义和实用价值。霍菲尔德运用几组“法律相关关系(jural correlatives)”和“法律相对关系(jural opposites)”来阐明和解释法律关系中的权利等概念。

霍菲尔德认为,其所确定的上述八个概念能够清楚地表达和分析所有的法律关系及其性质,一个人主张的任何权利都可以最终归入上述类型之中。进一步地,具体到法律关系上,霍菲尔德认为法律关系是人与人之间的关系而非人与物之间的关系,进而将“对物权(right in rem)”这一概念解构为个人与多人之间的法律关系,而将“对人权(right in personam)”这一概念解构为个人与另一个个人之间的法律关系,具有很强的实践操作意义。霍菲尔德之所以要构建前述两个权利体系,其根本的原因在于其认识到了实务界和法律界对法律术语使用的混乱状况,因而他从最基本的“权利”概念出发,对“法律术语”进行梳理和分析。霍菲尔德认为应当认识到“权利(rights)”这个术语本身所包含的内在缺陷,而不是简单地将“权利(rights)”看作暗含着相应的“责任(duties)”“救济(remedies)”或者是其他“权利(rights)”的术语。此外,在理解霍菲尔德权利分析理论时,还应当注意到,具体的分析中不应孤立地看待单个的法律概念,而应在整个权利分析框架中予以分析和适用,并应注意到特定法律关系中仅涉及两方主体。

“知识产权(intellectual property)”这个术语的使用可以追溯到大概150年以前,但是“知识产权”真正作为一个被经常使用并广泛接受的术语是源自于1967年世界知识产权组织的成立,仅仅只有50年左右的历史。知识产权是一种通过法律创造的、对某些特定的无体物产生的有期限的排他性权利,是在公有的知识领域通过法律拟制出的权利空间。知识产权并不需要借助合同或者其他法律关系就可以创设出一种第三方对应的义务,其是一种对抗全世界的权利。本文从认识论的角度,用霍菲尔德理论体系对知识产权的权利内容加以分析,用一种新的视角解释和阐述知识产权。

二、知识产权权能以及霍菲尔德理论体系的认识论优势

要认识和了解一项权利,通常情况下要从权能出发。权能即权利的内容,是权利主体在法律范围内享有的权利内容和功能的概括,是一项权利进一步细分的权限,如所有权权能包括积极的权能和消极的权能。进一步的,所有人对其财产依法享有的占有、使用、收益和处分权能是所有权的积极权能,而消极权能则是指所有人所享有的物上请求权,它是指所有人在遭受损害的情况下,对所有权进行保护的权利。不同的权能表征的权利主体、权利性质、权利对象的不同,是区别不同权利的判断标准。然而,一方面,由于知识产权所保护的客体具有无形性,知识产权财产性权益可以同时为多个人共享而并不对财产性权益本身产生任何损耗,与此同时,知识产权的使用和收益具有同一性,其不可能照搬传统财产权,尤其是前述所有权的权能分类加以认识和分析。另一方面,知识产权的权能具有复杂性和多样性,一项知识产权可能具有多项具体的权能。例如,就著作权而言,根据《伯尔尼公约》,著作权的权能包括署名和保护作品完整性的权能、翻译和授权翻译作品的权能、复制作品的权能、广播作品的权能、表演作品的权能等等。根据我国《著作权法》第10条,著作权具体被细分为了项权能以及一项兜底性权能。从实用性的角度来说,这种对权能的细分具有一定的实践价值。但是,从认识论的角度来讲,这种细分实际上将问题复杂化了,而且随着时代的发展,每当出现了对知识性财产权益的新的利用方式,便会带来权能认识论上的疑难,如“信息网络传播权”18就是信息网络时代下的产物。

采用霍菲尔德权利理论体系对知识产权的权能进行分析,能够将知识产权的权能提取“最小公分母”,进一步纳入到“狭义权利(claim)—义务(duty)”“特权(privilege)—无权利(noright)”“权力(power)—责任(liability)”“豁免(immunity)—无能力(disability)”关系之中,有助于从认识论的角度简化知识产权的权能划分,进一步认识知识产权权能的本质。

三、知识产权权能的“狭义权利—义务;特权—无权利”权利方阵

“狭义权利”是一种要求他人实施(或者停止实施)某种行为的权利,而“义务”是指在这种法律关系中基于权利人A的即期利益或预期利益,社会要求相对人必须为或者不为某种行为,且违背这种要求即将受到社会的惩罚。“狭义权利”的概念是通过确定“义务”这一相关概念得以清晰界定的。

在知识产权权能中,最典型的“狭义权利”即排他性权能。排他性权能是财产权的一项重要权能,在美国著名的案件McKeon v. Bisbee案中,就明确地将财产权定义为“是对一项事物(thing)占有、使用和处分的排他性权利”。知识产权作为财产权之一,也具有排他性权能,现代知识产权的雏形就是通过国家授予特定的法律实体以从事特定业务的排他性的权利。1624年的英国《垄断法》(Statute of Monopolies)作为专利法的雏形,其创立的初衷即是为了鼓励外国工匠能够留在英国,从而赋予他们排他性享有自己所创造的发明的权利。1790年美国的《专利法》也明确规定了“排他性的权利和自由,以制造、建设、使用和销售”一项发明产品。同专利权一样,著作权的起源可以追溯到意大利文艺复兴时期,而真正具有现代著作权意义的法律是英国的《1710安妮女王法案》(Statute of Anne of 1710),最初是为了赋予出版商出版、发行相关书籍和作品的排他性垄断权能。

知识产权的排他性权能,其具体的权利效果就是能够排除他人的干扰,就特定的知识财产享有相关利益,即请求法律关系中的相对方禁止实施特定的行为。用霍菲尔德理论框架,其本质和核心对应于“狭义权利”。在霍菲尔德权利体系中,知识产权权利人可以针对其享有的特定知识财产权益,要求他人对其不得实施侵害其知识性财产权益的行为,从而达到对特定的知识性财产权益实施排他性独占。在这种特定的“狭义权利—义务”关系中,知识产权的权利人享有“狭义权利”,而处于法律关系中的相同方享有对应的“义务”。这种权利是由社会和政府强制力予以保障实施的,如果法律关系的义务方违背了权利人就基于“狭义权利”提出的主张,即会受到社会的惩罚。各国的知识产权法以及知识产权国际性条约中,都对知识产权的公权力保障予以了相关规定,如《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)第一条即明确了成员国对知识产权的保障义务,其最主要保障的就是知识产权的排他权能,即“狭义权利”。

“特权”是指A相对于B可以自由地或在一定程度上自由地依照其意志实施一定的行为,其行为不需要按照社会要求为B的利益而加以限制,且违背其行为不会受到社会的惩罚,而“无权利”即指A所在的社会不为其要求其他任何人实施某种特定行为。实际上,“特权”和法律上的“自由”具有相同的含义。“特权”概念是通过对“义务”的否定而被发现的,即是某一法律主体针对另一法律主体不受其“狭义权利”约束的这样一种权利。相反的,不对特定知识财产权益享有权利的第三人,并不能对他人主张这种排他性的权利,因而是一种“无权利”的状态。

在知识产权领域,知识产权权利人的“特权”或“自由”,对应于知识产权权利人对其所享有的权力的智力成果予以利用而不被他人干涉的自由。以著作权为例,如前述所,著作权的产生遵循“完成即享有权利”的原则,当一项具有独创性的作品被作者创造出来之后,作者即享有著作权。针对其作品,作者享有“特权”或“自由”,其可以选择是否发表、修改、改编等。在霍菲尔德理论体系中,并不需要识别并归类出具体的利用行为,其只不过是根据作品形式不同而阐发出的权利行使形态,都属于“特权”或“自由”之中,其行使也都受到社会(公权力机关)的保障。因此,在这一点上,霍菲尔德理论体系的分析方法无疑使问题得以简化,并突出了该类型权利的一种共同特性,具有认识论上的优势。

还应当注意到,“特权”或“自由”可能由知识产权的所有权人以外的主体享有。一方面,典型的情况就是知识产权的被许可人,知识产权所有权人(或者有权对知识产权进行许可的权利人)通过许可行为许可他人实施其知识产权,则在特定的许可范围内,被许可人获得了和知识产权所有人(或者有权对知识产权进行许可的权利人)同样的“特权”或“自由”。另一方面,知识产权的行使还要受到一定的公共利益限制,如专利权中的“不视为专利侵权”的情形以及著作权中的“合理使用制度”。此外,由于知识产权的“垄断性”,其可能还会损害商品的自由流通即公平竞争。就如同美国最高法院Holmes法官所述,由于专利权人(知识产权人)拥有排除他人实施特定行为的权利,其因此能够根据自己的需求设定特定的条款从而控制市场,进而损害公共利益。因而,知识产权的行使还要受到竞争法的规制。因此,在前述的情况下,知识产权所有权人不能对特定的相对方主张其“狭义的权利”,即前述的排他权能,进而不能要求被许可人在被许可的范围内停止实施特定的行为。“特权”或“自由”与“狭义权利”的区别在于,前者是一种法律允许的自由,但是该种自由并不需要在法律关系中通过对其他个体设置义务来予以实现,而后者正是由法律关系中相对方所承担的强制性义务予以阐发的。

四、知识产权权能的“权利—责任;豁免—无能力”权利方阵

如果说“狭义权利—义务;特权—无权利”权利方阵是围绕“意志与行为”进行展开论述的话,第二层次的“权力—责任;豁免—无能力”权利方阵则是围绕“意志与法律关系”而展开的。

“权力”是指A对B的单方行为能够引起A或B或B与其他第三人之间新的法律关系时,即称之为甲对乙享有“权力”,而对应的B能够因为A的行为改变特定的法律关系,则谓之“责任”。实际上,霍菲尔德的“权力”与“能力(ability)”一词更相近,更接近于“法律能力(legal ability)”。

知识产权权利人也具有“权力”,当一项特定的知识产权被授予给权利人之时,该权利人便具有了“权力”。“权力”存在于知识产权权利人行使特定知识产权权益之前,是一种法律能力。知识产权人具有广泛的“权力”,最典型的就是知识产权的放弃和许可,知识产权人拥有对自己享有的知识性财产权利进行放弃的“权力”,其可以通过特定的行为放弃。例如,商标权可以通过商标权人的申请,通过商标注销程序将标识予以注销;又例如,商业秘密的权利人可以通过将自己所享有的特定商业秘密信息向外界公开的形式从而放弃商业秘密财产权益。在这种“权力(power)—责任(liability)”的权利关系中,除了权利人以外的其余社会公众都是具有“责任(liability)”的,通过知识产权人特定的放弃行为,能够使得相应的知识性财产权益又回归到了公有领域,从而社会公众得以进入原先处于知识产权排他性权能,即“狭义权利”保护范围内的私有空间。另一方面,作为知识性财产权益重要利用手段之一的知识产权许可,能够更加清楚和明晰地在“权力—责任”中得以体现和阐释。如在前述“特权”中所举的例子,知识产权所有权人(或者有权对知识产权进行许可的权利人)通过许可行为许可他人实施其知识产权,则在特定的许可范围内,被许可人获得了和知识产权所有人(或者有权对知识产权进行许可的权利人)同样的“特权”或“自由”。而这种知识产权人可以进行许可的能力即知识产权权利人的“权力”,作为被许可人的相对方是具有“责任”的,通过知识产权人的许可,被许可人得以进入知识产权许可人的权利空间中,从而知识产权许可人不能再对被许可人实施知识产权的排他性权能,即“狭义权利”。此外,在许可人让渡的知识产权权利范围之内,被许可人也获得了相应的“特权”。

“豁免”指的是在A与B的法律关系中,B不具有改变现存的A与B或者A与其他人的法律关系的能力,则对于A来说即为“豁免”,而对于B来说则为“无能力”。在知识产权领域,“豁免—无能力”这对相反的法律关系,不仅可以通过不享有特定权利的法律主体对他人实施特定的权利内容这种例子进行阐发,还可以用来解释知识产权领域广泛存在的审查授权制度,知识产权如专利权和商标权都需要遵循特定的审查授权制度,权利人就特定的知识性财产权益向特定的行政机关进行申请,经过审查方可授予权利。在知识产权获得审查授权后,知识产权人便可以在其享有知识性财产权益的权利范围内享有对抗其他第三人(包括知识产权共有权利人)的“豁免”,其他不享有权利的第三人即为“无能力”。

(本文已省略注释,敬请谅解)
来源:审监庭
责任编辑:赵丽媛
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